En la historia de las finanzas, las operaciones simuladas son prácticas financieras y fiscales impropias, sin embargo, en la actualidad estas prácticas son muy delicadas, ya que en materia fiscal fue aumentada la rigidez en sanciones para este tipo de oportunidades, por tal motivo, en este espacio hablaremos del tema.
Se presume que una operación, aunque esté soportada por una factura auténtica, es una operación simulada, cuando no existe materialidad para demostrar la veracidad de la contraprestación presentada en una factura, dicho en otras palabras, que no cuenta con los activos, el personal, la infraestructura, o capacidad material directa o indirectamente para llevar a cabo las actividades de servicios, comercialización, entrega o producción de bienes de dichas operaciones.
Pero ¿cuál es el efecto o beneficio que se obtiene de la simulación de operaciones por medio de facturas auténticas?
Cuando una Empresa que Factura Operaciones Simuladas (EFOS) a otra empresa, la empresa a la que le fue emitida la factura la puede utilizar para deducirla reduciendo la base gravable del Impuesto Sobre la Renta, por lo tanto, resultando la disminución el pago del ese impuesto, así mismo. Hablando del IVA se refleja una cantidad superior en los gastos aumentando el IVA acreditable, pudiendo así aplicar un acreditamiento, compensación o hasta la devolución de las contribuciones, lo que ha generado pérdidas al erario público de aproximadamente 354 mil millones de pesos (el 1.4% del PIB) (EFOS)[1], cifras presentadas por el SAT en junio del 2019 durante una conferencia matutina, así mismo, a la fecha se han publicado 9,768 EFOS Definitivos.
[1]SAT detecta 8 mil 204 empresas que emiten facturas falsas, El Sol de México, 25-jun-2019, recuperado el 02-feb-2020. https://www.elsoldemexico.com.mx/finanzas/sat-detecta-8-mil-204-empresas-que-emiten-facturas-falsas-3811856.html
Es por eso que a partir del 2014 la autoridad fiscal se ha dado la tarea de detectar a dichas empresas así como la imposición de sanciones para las mismas, buscando reducir los efectos negativos de dichas prácticas, las cuales van desde el pago del impuesto que no se hubiera evitado por la deducción, acreditamiento, compensación o devolución de las contribuciones, por la aplicación de estos comprobantes, la cancelación del sello digital, hasta la calificación de los actos como crimen organizado.
De acuerdo al artículo 69-B del CFF, en caso de que la autoridad detecte que un contribuyente haya emitido facturas sin contar con la materialidad para soportar la autenticidad de sus operaciones, le será notificada dicha presunción por medio del buzón tributario, asimismo, se publicará en el portal del SAT como en el DOF, con un estatus de EFO PRESUNTO, a partir de ese momento el presunto EFO contará con 15 días para demostrar que la contraprestación se llevó a cabo, contando con una prórroga de 5 días adicionales solicitándose por medio de buzón tributario.
Al término este plazo, la autoridad contará con 50 días de revisión de las pruebas presentadas por el contribuyente para desvirtuar dicho supuesto. En el caso de que la autoridad determine que no se contó con las pruebas suficientes para desvirtuar las operaciones simuladas publicará una lista por medio del portal del SAT y del DOF, una lista con los nombres de los contribuyentes con un estatus de DEFINITIVOS, para lo cual, el contribuyente al que se le haya dado esta calificación, solo podrá acudir a un medio de defensa para desvirtuar la mencionada resolución.
En el caso de las empresas que hayan dado cualquier efecto fiscal a las facturas expedidas por contribuyentes (EDOS), que se encuentran en el listado mencionado en el artículo 69-B 4º. párrafo (EFOS DEFINITIVOS), tendrán un plazo de 30 días para demostrar la materialidad de todas las operaciones que hayan tenido con dicho contribuyente o, en caso contrario, pagar el impuesto que se hubiera deducido, acreditado, compensado o solicitado en devolución, asimismo, se publicará por medio de la página del SAT su nombre, razón o denominación social y RFC conforme a la fracción IX adicionada al artículo 69, doceavo párrafo del CFF.
¿Cuáles son las consecuencias de ser calificado como EFO DEFINITIVO?, o ¿Cuál es la consecuencia de no haber demostrado la autenticidad de las operaciones por parte del EDO?
En el adicionado artículo 17-H Bis del CFF, se menciona la restricción del uso del Certificado de Sello Digital cuando, entro otros:
Durante el ejercicio de sus facultades la autoridad detecte que un contribuyente no puede ser localizado o que la autoridad detecte que los comprobantes fiscales emitidos se utilizaron para amparar operaciones inexistentes, simuladas o ilícitas.
Cuando un contribuyente se encuentre como un EFO DEFINITIVO en términos del artículo 69-B 4º. párrafo.
Cuando se detecte que se trata de un contribuyente al que le fue emitido un CFDI (EDO), y éste no pudo acreditar la efectiva adquisición de los bienes o recepción de los servicios, ni haya corregido su situación fiscal.
De la misma manera se reforma la fracción XVIII del artículo 83 del CFF, el cual menciona que se sancionará como infracción relacionadas a la contabilidad utilizar los comprobantes emitidos por una Empresa que haya Facturado Operaciones Simuladas y esté calificado como DEFINITIVO en la lista publicada en el DOF de acuerdo al artículo 69-B, y no haya demostrado la materialidad de las operaciones, por lo que se plasma en el artículo 84, en su fracción XVI, la imposición de la sanción de un 55% a un 75% del monto de cada comprobante fiscal.
A la incapacidad de comprobar la autenticidad de las operaciones, el artículo 69-B en su último párrafo refiere lo siguiente:
“…las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos o contratos simulados para los delitos previstos en este código”.
Conforme al artículo 108 del CFF, la simulación de operaciones es calificada como delito de defraudación fiscal y se podrá perseguir de manera simultánea conforme al artículo 400 Bis del Código Penal Federal.
De acuerdo al mencionado artículo del CFF, serán delitos de defraudación fiscal, entre otros:
Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan.
Omitir contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas.
Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan.
Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.
De acuerdo a lo ya antes mencionado, los beneficios de simular operaciones con el uso de comprobantes digitales es el de la devolución, compensación, acreditamiento o disminución de contribuciones.
El artículo 109 indica que: “Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien:
…
IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.
Las penas por la ejecución de dichos delitos van desde los 3 meses a los 9 años dependiendo del monto de las contribuciones omitidas por el uso de estos comprobantes, con la posibilidad de disminuirse en un 50% si se pagan las contribuciones omitidas de manera inmediata.
Si bien el CFF es el ordenamiento en que se estipulan las sanciones por infracciones o por delitos fiscales, el Gobierno Federal el 8 de noviembre del 2019, se emitió un decreto por el cual se reforman, derogan y adicionan diferentes disposiciones de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal De La Federación y del Código Penal Federal[1], para reforzar el combate a la práctica de la simulación de operaciones por medio del uso de CFDI´s.
[1] DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal. DOF, 8-nov-2019, recuperado el 03-feb-2020. http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5578269&fecha=08/11/2019
En dicho Decreto encontramos la adición del artículo 113 Bis al CFF, el que a la letra indica:
… “Se impondrá sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona, expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
Será sancionado con las mismas penas, al que a sabiendas permita o publique, a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.”
A diferencia de las sanciones mencionadas en el artículo 108 del CFF, el artículo 113 Bis no considera los montos de las contribuciones no pagadas, por lo que las sanciones previstas en este artículo se consideran adicionales a las citadas en el artículo 108.
En cuanto a la Ley de Federal contra la Delincuencia Organizada, se reforma la fracción VIII del artículo 2o. y se adicionan las fracciones VIII Bis y VIII Ter, al artículo 2o, para quedar como sigue:
Artículo 2o.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada.
VIII Bis. Defraudación fiscal, previsto en el artículo 108, y los supuestos de Defraudación Fiscal Equiparada, previstos en los artículos 109, fracciones I y IV, ambos del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.
VIII Ter. Las conductas previstas en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación;
Respecto a la Ley de Seguridad Nacional se adiciona al artículo 5 la fracción XIII
Artículo 5.- Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la Seguridad Nacional:
XIII. Actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Al dicho artículo del Código Nacional de Procedimientos Penales se le adiciona un nuevo párrafo, señalando:
“Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Fiscal de la Federación, de la siguiente manera:
I. Contrabando y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo, del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados;
II. Defraudación fiscal y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando sean calificados, y
III. La expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.”
También se modifica el artículo 187 del mismo Código, donde indica la improcedencia de los acuerdos reparatorios para las hipótesis previstas en las fracciones I, II y III del párrafo séptimo del artículo 167 del presente Código. Conforme al artículo 186 del CNPP, los Acuerdos Reparatorios son aquéllos celebrados entre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el Ministerio Público o el Juez de control y cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal.
Adicionalmente a este Código en el artículo 92 se adiciona el tercer párrafo el que a la letra indica:
La suspensión condicional será improcedente para las hipótesis previstas en las fracciones I, II y III del párrafo séptimo del artículo 167 del presente Código.
Adicionalmente se modifica el artículo 256 reiterado CNPP, el cual habla de la aplicación del derecho de oportunidad por parte del Ministerio Público, el cual podría abstenerse de ejercer alguna acción penal contra el imputado en caso de que se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido. En donde se reforma el tercer párrafo quedando de la siguiente manera:
No podrá aplicarse el criterio de oportunidad en los casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, de violencia familiar ni en los casos de delitos fiscales o aquellos que afecten gravemente el interés público. Para el caso de delitos fiscales y financieros, previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de la Procuraría Fiscal de la Federación, únicamente podrá ser aplicado el supuesto de la fracción V, en el caso de que el imputado aporte información fidedigna que coadyuve para la investigación y persecución del beneficiario final del mismo delito, tomando en consideración que será este último quien estará obligado a reparar el daño.
Como podemos observar, la emisión o uso de comprobantes fiscales para la simulación de operaciones está siendo perseguida de manera rigurosa, lo que está afectando a miles de contribuyentes, ya que si alguno no desvirtuó la presunción de EFO, provocaría grandes consecuencias a todos los contribuyentes que hayan efectuado alguna contraprestación durante los últimos 5 años con él. Es por eso que se recomienda a todos los contribuyentes en hacer una revisión mensual o quincenal de las listas publicadas en el portal del SAT y en el DOF de todos los proveedores con los que hayan tenido alguna operación a partir del año 2014, y en caso de observar alguna publicación de alguno de sus proveedores, comenzar de manera inmediata el proceso de demostración de la materialidad de las operaciones con dichos proveedores, y así evitar el riesgo de ser publicados como Empresas que Deducen Operaciones Simuladas (EDOS), perdiendo la posibilidad de usar su sello digital para facturar o hasta el de recibir alguna sanción penal.
Autor: Lic. Ildrin Shakty Chaires Espinoza
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